Miller-Test: o que é isso?!

E aí, amigos, tudo beleza?

Na minha leitura diária de atualização que realizo após ter “encerrado” a carreira de concurso com a aprovação para a carreira de Procurador da Fazenda Nacional acabei me esbarrando nesse termo que inseri no título do post: Miller-Test.

Isso aconteceu quando estava lendo o voto do Min. Luiz Fux no Recurso Extraordinário nº 898.450 de São Paulo cujo resultado decidiu que “Editais de concurso público não podem estabelecer restrição a pessoas com tatuagem, salvo situações excepcionais em razão de conteúdo que viole valores constitucionais” .

Ora, essa não é uma decisão muito nova, tampouco surpreendente para os dias atuais, mas a incluí na minha atualização pois queria entender como se deu o desdobramento do caso e então encontrei informações super interessantes tanto para quem faz concurso público quanto para quem gosta de uma boa história.

Esse post trata de um tema importantíssimo pois aborda os princípios da liberdade de expressão e o da igualdade no ingresso no serviço público, temas tão caros nos dias atuais.

Antes de dissertar sobre a decisão do STF propriamente dita, vamos ao tema principal do  post e no final eu retorno ao caso da tatuagem e concurso público para tecer breves comentários.

O termo “Miller-Test” foi utilizado pelo Ministro Luiz Fux na fundamentação para proibir que candidato ao cargo de polícia militar em São Paulo fosse discriminado em razão de tatuagem que possuía na panturrilha.

O Ministro explicou que não se pode proibir um cidadão de ser servidor público apenas por ele possuir uma tatuagem, salvo quando o “desenho” representar afronta aos valores de dignidade humana, incitar a violência ou for algo OBSCENO.

E o que seria algo OBSCENO?

É aí que entra o Miller-Test: discurso, texto, imagem, ato ou uma tatuagem seriam obscenos se, de maneira cumulativa preencherem as três condições seguintes: i) uma pessoa inserida regularmente no convívio social, seguindo padrões contemporâneos da sua comunidade, considere que o ato, tida como um todo, atrai o interesse erótico; ii) quando o ato retrata ou descreve, de modo ofensivo, conduta sexual, nos termos do que definido em legislação aplicável ao caso; iii) quando o ato, como um todo, não possua um qualquer valor literário, artístico, político ou científico.

De antemão eu ressalto que a criação desse guia para descobrir se algo é obsceno ou não favoreceu fortemente a liberdade de expressão no mundo contemporâneo e diminuiu de maneira severa os atos autoritários que surgem a todo momento de maneira reacionária ao que é “enquadrado” como violador dos valores da “família tradicional” e/ou “bons costumes”.

Bom, e qual é a origem desse Miller-Test?

Esse “guideline” (diretriz) nasceu após construção da Suprema Corte Americana no caso Miller v. California em 1973, o qual teve como conteúdo a história de Marvin Miller.

Marvin Miller era proprietário de uma empresa especializada em catálogos de filmes pornográficos e livros, quando então enviou um banner de publicidade contendo descrição de livros e um filme que representava atividade sexual explícita entre homens e mulheres. Cinco correspondências foram enviadas a um restaurante em Newport Beach na Califórnia, o que levou seus proprietários a denunciar Marvin por obscenidade. Marvin então foi preso e processado por violar o Código Penal do Estado da Califórnia e só teve seu caso solucionado após interferência da Suprema Corte Americana (após interposição de uma série de recursos e pedidos de revisão).

A alegação de defesa de Marvin Miller era que o seu ato estava protegido pela primeira emenda à Constituição Americana, a qual previu o famoso “freedom of speech”: o direito à liberdade de expressão.

Debruçando-se sobre o caso a Suprema Corte Americana entendeu que nenhum ato obsceno estaria protegido pela primeira emenda, mas que qualquer restrição à liberdade de expressão (como é o caso de atos obscenos) deveria ser realizada respeitando-se limites claros e justos, sob pena de se construir uma cultura autoritária.

Foi aí então que o Tribunal construiu as três condições acima que serviriam como base para “testar” se um ato seria obsceno ou não, dando nome de Marvin Miller ao guia: Miller-Test.

Como eu salientei acima essa decisão da Suprema Corte refletiu bastante na realidade das vidas dos americanos, diminuindo inclusive os processos contra atos obscenos, fortalecendo por fim o direito à liberdade de expressão, direito esse que é tão caro à cultura dos estado-unidenses.

Foi inclusive baseada nessa construção da jurisprudência da Suprema Corte Americana que a Suprema Corte BRASILEIRA (o STF) decidiu que “editais de concurso público não podem estabelecer restrição a pessoas com tatuagem, salvo situações excepcionais em razão de conteúdo que viole valores constitucionais”.

Com efeito, a posição do STF é louvável pois a decisão do indivíduo de fazer uma tatuagem está diretamente relacionada com a sua liberdade de pensamento e de expressão (art. 5º, IV e IX, da CF/88), não sendo razoável restringir o acesso do candidato a um cargo público apenas por possuir tatuagem. Esta restrição é flagrantemente discriminatória e carente de qualquer justificativa racional que a ampare.

Porém, entretanto, contudo…como tudo no Direito possui uma exceção, o STF entendeu por bem autorizar que “é possível que a Administração Pública impeça o acesso do candidato se a tatuagem que ele possui tiver um conteúdo que viole os valores previstos na Constituição Federal. É o caso, por exemplo, de tatuagens que contenham obscenidades, ideologias terroristas, que sejam discriminatórias, que preguem a violência e a criminalidade, a discriminação de raça, credo, sexo ou origem. Isso porque tais temas são inegavelmente contrários às instituições democráticas.”

Percebe-se aqui a aplicação não só do Miller-Test para aferir se uma tatuagem corresponde a uma obscenidade, mas também da restrição ao “fighting words”, doutrina também norte-americana que proíbe atos que incitem a violência.

Deixo aqui a dica de que esse tema foi objeto de cobrança ESSE ANO no concurso para ingresso na carreira de Promotor de Justiça do Paraná e com certeza cairá em provas futuras, seja com a cobrança do dispositivo da decisão do Supremo Tribunal Federal quanto do seu conteúdo.

Se você quer ler o Acórdão do Supremo Tribunal Federal sobre tatuagem e concurso público acesse o link.

Se você não tem tanto tempo recomendo a leitura do voto do Ministro Fux que já está de bom tamanho!

Valeu, amigos

Até a próxima

Abraços!

O Julgamento do STF na ADI 4439: Ensino Público Religioso

Olá, pessoal…

Como prometi no instagram eis o post completo sobre o julgamento realizado pelo STF sobre o ensino religioso nas escolas públicas brasileiras.

De antemão aviso que esse será um post longo: dê meia volta se estiver sem saco! Mentira! Não dê não… fique aqui… por favor…rsrs

Polêmicas no âmbito da sociedade à parte, o julgamento foi tranquilo em termos de discussão entre os Ministros e riquíssimo de informações (tanto para os leigos quanto para os “letrados”).

Para quem faz concurso público esse julgamento é um prato cheio para a realização dos certames futuros: o resultado do julgado propriamente dito e os argumentos dos Ministros certamente serão cobrados.

Aos que não lembram da celeuma o questionamento é o seguinte:

Pode o Estado Brasileiro promover o ensino público confessional (ligado a uma religião?) Ou o ensino deve ser não confessional (um ensino sem relação com uma religião específica, mais próximo de um “ensino das religiões”)?

Vamos a ele:

Inicialmente vou começar pelas respostas das perguntas que deixei no instagram:

1. Ensino religioso em horário normal ou extra? A resposta pra esse questionamento vem da Constituição Federal que no parágrafo primeiro do artigo 210 estabelece que as aulas serão realizadas em “horário normal”. Provavelmente o objetivo do Constituinte foi o de facilitar o acesso ao ensino religioso, facilitando a liberdade de crença de cada indivíduo;

2. Matrícula facultativa ou obrigatória? Essa pergunta também tem resposta retirada da Constituição, no mesmo artigo que referi acima: a matrícula será FACULTATIVA. Dessa forma aluno nenhum será obrigado a se matricular numa disciplina de ensino religioso ou sofrer retaliações por não se matricular, respeitando-se, assim, a liberdade de crença;

3. Ensino teórico ou doutrinador? Tal questão foi enfrentada pelos Ministros no julgamento e teve como resposta que o termo utilizado pela Constituição foi o “ensino religioso” e não “ensino das religiões”, razão pela qual podem sim os alunos das escolas públicas nacionais terem aula de doutrina religiosa sem que isso afete a natureza laica do Estado Brasileiro;

4. O ensino religioso nas escolas públicas brasileiras seria de uma religião específica ou de qualquer uma, umas ou todas? Apesar do histórico de ligação entre a Igreja Católica e o Estado Brasileiro, o STF sedimentou que não havia qualquer preferência por uma religião específica, pelo que deve ser zelada a pluralidade nesse âmbito…

Respondidas as indagações, vamos à análise do julgamento:

De início vamos pelo fim rsrs…

A tese vencedora como vocês podem perceber pela resposta do item 3 é que não há qualquer problema na existência no Brasil de ensino religioso confessional nas escolas públicas.

Assim, a ação proposta pela PGR foi julgada improcedente pelo STF.

Sagrou-se vencedora a divergência iniciada pelo Ministro Alexandre de Moraes, segundo o qual muito embora o Estado Brasileiro seja laico (não adote uma religião oficial), ele não é “inimigo da fé”.

Transcrevo abaixo uma parte do voto do Ministro Dias Toffoli que considero interessante para entender o tema:

Também já se falou, nesta Casa, que laicidade não se confunde com laicismo e que o Estado brasileiro não é inimigo da fé, tampouco rejeita o sentimento religioso que permeia a sociedade brasileira. Prova disso são as inúmeras previsões constantes da Constituição Federal que têm por escopo garantir a liberdade de crença e de religião. Pois bem, a separação entre o Estado Brasileiro e a Igreja não é uma separação absoluta. A neutralidade diante das religiões que a laicidade estatal impõe encontra ressalvas em razão de preceitos constantes da própria Constituição Federal. Rememoremos: a Constituição Federal invoca a proteção de Deus no preâmbulo; prevê a liberdade de crença (art. 5, VI); proíbe que o Estado subvencione igrejas ou lhes embarace o funcionamento, mas admite a colaboração de interesse público (art. 19, I); permite que um indivíduo deixe de cumprir obrigação a todos imposta alegando escusa de consciência (art. 5o, VIII); garante a proteção dos locais de culto e suas liturgias (art. 5o, VI); prevê imunidade de impostos em relação ao patrimônio, renda e serviços relacionados à atividade religiosa (art. 150, VI, a); assegura prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva (art. 5o, VII); possibilita a destinação de recursos públicos às escolas comunitárias, confessionais ou filantrópicas, desde que atendidos certos requisitos (art. 213); e, o que mais nos importa no momento, determina que seja ofertado o ensino religioso de matrícula facultativa nas escolas públicas (art. 210, § 1o). Não há, portanto, no Brasil, uma separação estanque entre o Estado e as religiões. A mesma Constituição que proíbe o Estado de fomentar a atividade de confissões religiosas, prevê imunidade de impostos quanto a seus templos e admite que receitas públicas sejam destinadas a escolas confessionais que preencham certos requisitos. A mesma ordem constitucional que proíbe o Estado de financiar cultos, admite a colaboração de interesse público entre poder estatal e entidades religiosas. Não podemos deixar de citar o exemplo de sucesso e de grande relevância pública das parcerias entre o Poder Público e as Santas Casas de Misericórdia, existentes no Brasil desde 1543. E é essa mesma Constituição que determina seja ofertado o ensino religioso nas escolas públicas, de matrícula facultativa.”

Pois bem. Em linhas gerais o que o Ministro Toffoli quis dizer foi que o Estado Brasileiro não tem relação institucional com uma religião específica (como havia nos tempos de outrora), mas que os cidadãos podem ter a sua crença (liberdade de crença) e que a opção da Constituição Federal (decisão política realizada nas reuniões da Assembleia Constituinte) foi a de promover a relação de seus cidadãos com a religião que eles entendam por bem seguir…

Já o lado “derrotado” na contenda jurídica sobre o ensino religioso levava a vitória até os 45 minutos do segundo tempo com a ideia trazida pelo Ministro Celso de Mello de que impõe-se, como elemento viabilizador da liberdade religiosa, a separação institucional entre Estado e Igreja, a significar, portanto, que, no Estado laico, como o é o Estado brasileiro, haverá, sempre, uma clara e precisa demarcação de domínios próprios de atuação e de incidência do poder civil (ou secular) e do poder religioso (ou espiritual), de tal modo que a escolha, ou não, de uma fé religiosa revele-se questão de ordem estritamente privada, vedada, no ponto, qualquer interferência estatal, proibido, ainda, ao Estado o exercício de sua atividade com apoio em princípios teológicos, ou em razões de ordem confessional, ou, ainda, em artigos de fé, sendo irrelevante – em face da exigência constitucional de laicidade do Estado – que se trate de dogmas consagrados por determinada religião considerada hegemônica no meio social, sob pena de concepções de certa denominação religiosa transformarem-se, inconstitucionalmente, em critério definidor das decisões estatais e da formulação e execução de políticas governamentais.”

Fica claro aqui que a tese derrotada defendia um ensino público das religiões e não um ensino religioso de natureza confessional, revelando inclusive um certo receio de autorizar o ensino nestes moldes.

É isso, amigos

Vou ficar por aqui pois o espaço do blog não permite o esgotamento do tema e por isso sugiro fortemente a leitura dos votos já disponibilizados para entender melhor o que são os termos laicidade, laicismo, o conceito de liberdade de crença, seus aspectos e também seu histórico no trajeto constitucional brasileiro.

Aqui os links:

Voto do Ministro Toffoli

Voto do Ministro Celso de Mello

Obrigado e abraços!

PRINCÍPIOS DE YOGYAKARTA

Como alguns de vocês viram prometi no instagram que faria o primeiro post deste blog sobre os chamados PRINCÍPIOS DE YOGYAKARTA:

Vamos a uma breve introdução:

Após uma relevantíssima decisão do Superior Tribunal de Justiça sobre direitos sexuais e identidade de gênero (http://www.conjur.com.br/2017-mai-09/transexuais-direito-mudar-genero-registro-civil-stj) fui à procura do conteúdo completo dessa decisão para entendê-la melhor e conhecer os seus contornos.

Eis que nessa leitura me deparei com o termo “reconhecimento perante a lei” e me lembrei da época que estudei com muito afinco a disciplina Direitos Humanos para a prova de Procurador da República (Ministério Público Federal) e com a ajuda do Professor Caio Paiva (@caiocpaiva) tive acesso aos mais diversos temas da disciplina, inclusive os princípios de yogyakarta.

Tais princípios foram construídos num encontro realizado na Univesidade Gadjah Mada em Yogyakarta, Indonésia. A reunião se deu entre 29 (vinte e nove) especialistas em direitos humanos em 2006, numa composição diversificada em termos de gênero e cultura.

Vale ressaltar que na oportunidade o Brasil foi representado por Sonia Onufer Corrêa, a qual à época era Pesquisadora Associada da Associação Brasileira Interdisciplinar de Aids (Abia) e co-coordenadora do Observatório de Sexualidade e Política (link do site do observatório) .

Ao final do encontro foram sedimentados 29 (vinte e nove) princípios sobre a aplicação da legislação internacional de Direitos Humanos sobre ORIENTAÇÃO SEXUAL E IDENTIDADE DE GÊNERO.

O objetivo principal da publicação desses princípios foi chamar atenção dos países que compõem o Sistema das Nações Unidas (United Nations System) e também de organizações internacionais sobre a NECESSIDADE de se discutir e implementar mudanças na abordagem dada ao tema.

Todos nós sabemos que a construção linguística e normativa da nossa “sociedade globalizada” detém um ranço patriarcal e heteronormativo (Digo todos nós de maneira bem presunçosa né? Mas segue o jogo aqui nessa polêmica) e assim os princípios de yogyakarta vierem para quebrar esse paradigma (esse objetivo é expressamente incluído nos “considerandos” do documento).

Mas Marcelo, qual a relevância disso?

Bom, apenas restringindo os efeitos da construção desses princípios ao BRASIL já é possível sentir a sua forte influência em diversas posições governamentais (resultado de políticas legislativas e também do Poder Executivo) e também de imersão do Poder Judiciário (o qual é por natureza muito mais “tradicional” e avesso às quebras de paradigma).

Com efeito, a título de exemplo o acima mencionado princípio do “reconhecimento perante a lei” (princípio número 3 no documento internacional que aqui estamos comentando) guarda relação estreita com a autorização de utilização do nome social pelo Poder Executivo Federal no âmbito da sua esfera de administração, medida que foi extremamente bem recebida pelas entidades de direitos humanos, apesar de tardia (Decreto que dispõe sobre o uso do nome social).

Além disso, nós que vivemos o Direito diariamente (seja na vida de concurso público ou na militância da advocacia) sentimos uma evolução da jurisprudência dos Tribunais do País no que toca ao tema do reconhecimento perante a lei dos direitos relativos à sexualidade e gênero:

A partir da publicação dos Princípios de Yogyakarta (2007) foi possível sentir um avanço gradativo do tema relativo à alteração do prenome do sexo/gênero das pessoas no STJ (Evolução da Jurisprudência do STJ).

Outro tema intrinsecamente ligado ao já mencionado princípio foi o reconhecimento da união estável e do casamento entre pessoas do mesmo sexo, o qual se deu inicialmente após decisões judiciais “inovadoras” de Tribunais estaduais, STJ e STF e atualmente já encontra inclusive previsão normativa correlata: Resolução do CNJ.

Lado a lado ao princípio do reconhecimento perante a lei existem mais outros 28 (vinte e oito) no corpo do documento internacional, de modo que chamo atenção também para o direito ao trabalho (princípio 12, que pode ser importante para uma prova de concurso do Ministério Público do Trabalho ou da própria Magistratura Trabalhista) e o direito à seguridade social do transgênero (princípio 13, o qual pode ser eventualmente cobrado numa prova de Procuradoria Federal em tema relativo ao INSS).

Com efeito, o tema relativo à orientação sexual e identidade de gênero já foi cobrado em provas de concurso público expressamente e pegou muita gente de surpresa: foi a assertiva A da questão 10 da disciplina Direito Constitucional do 28º Concurso para Procurador da República , cujo enunciado dado como incorreto pela banca examinadora afirmou que “A justaposição entre direitos reprodutivos e sexuais se dá com o propósito de que os direitos sexuais sejam considerados como um subconjunto dos primeiros, validando os processos socialmente construídos que vinculam a heterossexualidade a procriação e ao casamento;”.

Vemos então que um tema complexo e diferente foi objeto de cobrança num concurso público (pra extirpar aquela máxima de que estudar para concurso emburrece né, migos?) e ao mesmo tempo está presente na rotina de vida de nós todos (vide a polêmica envolvendo seguidores do Deputado Federal Jair Bolsonaro e drag queen Pablo Vittar e ainda os mais recentes episódios absurdos de abuso sexual sofridos por mulheres em transporte coletivo do Brasil).

Link do documento internacional que contém os princípios de yogyakarta (vale a leitura!)

É isso aí, amigos!

Espero que tenham gostado!